Op 12 december 2014 heeft minister Asscher van Sociale Zaken het Wetsvoorstel Aanpak Schijnconstructies naar de Tweede kamer gestuurd. De minister koos het volgende uitgangspunt voor zijn nieuwe wetsvoorstel: “Voor gelijk werk moet gelijk loon worden betaald, of een werknemer nou uit Rotterdam of uit Roemenië komt.”
Waarom deze wet?
De wet is nodig omdat de arbeidsmarkt in Nederland in de periode vanaf 2001 tot nu is veranderd. Een belangrijke verandering is de toename van werknemers uit de MOE-landen (Midden- en Oost-Europese landen). Hun aantal steeg van 4,9% in 2001 naar 7,7 % in 2011. Er kwamen klachten over ongelijke concurrentie tussen MOE-landers en Nederlanders en hierdoor ontstond de vraag of de MOE-landers, die gemiddeld 12 tot 14 % minder verdienen dan hun Nederlandse collega’s, de laatst genoemden van de arbeidsmarkt verdrongen. Uit het SEO Economisch Onderzoek dat de arbeidsmarkt op verzoek van minister Asscher o.a. op dit punt heeft onderzocht, blijkt dat in sectoren als de bouw, de tuinbouw, de voedingsindustrie en het wegtransport inderdaad sprake is van verdringing van Nederlandse werknemers ten gunste van de werknemers uit de MOE–landen. Een andere factor die invloed heeft op de arbeidsmarkt is de economische crisis: werkgevers zijn erg op de kosten gaan letten zodat er vooral op arbeidsvoorwaarden wordt geconcurreerd. Sommige werkgevers overschrijden daarbij de grenzen van de wet en maken gebruik van schijnconstructies om op de kosten van arbeid te besparen. Opvallend is dat je sinds de economische crisis en de liberalisering van de Europese interne markt in de transportsector bijna geen Nederlandse chauffeurs meer aantreft op de internationale trajecten. Nederlandse internationale vervoersbedrijven hebben vestigingen in het buitenland geopend en rijden de internationale routes met buitenlandse chauffeurs. De Nederlandse chauffeurs rijden voornamelijk op de binnenlandse routes. Bij de oneerlijke concurrentie spelen schijnconstructies, ontduiking van cao-voorwaarden en het onjuist toepassen van de Wet op het minimum loon een belangrijke rol.
Schijnconstructies Een paar voorbeelden van schijnconstructies zijn:
- oneigenlijke zelfstandigheid: werknemers worden ontslagen maar blijven als zzp’ers hetzelfde werk doen, onder hetzelfde gezag. De werkgever is af van de premies werkloosheid en de pensioenverplichtingen en houdt dus meer geld over. De risico’s zijn nu voor de zzp’er.
- oneigenlijke detachering: de inlener de oorspronkelijke werkgever) is de eigenlijke baas en niet het uitzendbureau. Op deze manier omzeilt de werkgever de uitzendcao.
- postbusfirma’s: de hoofdvestiging van een bedrijf is gevestigd in een land waar nauwelijks economische activiteit plaatsvindt. Het bedrijf zit in dat land om de Nederlandse premies te ontwijken.
Andere problemen
Naast de schijnconstructies zijn er nog andere problemen die de arbeidsmarkt verstoren. Zo botst de Europese detacheringsrichtlijn, in de Nederlandse wet geïmplementeerd in de WAGA (Wet Arbeidsvoorwaarden bij Grensoverschrijdende Arbeid) met het principe van gelijk loon voor gelijk werk omdat de richtlijn aangeeft dat voor werknemers van buitenlandse bedrijven alleen de kernbepalingen uit een cao van toepassing zijn. Sommige werkgevers gaan dan op zoek naar mogelijkheden om onder de betaling van sociale premies en pensioenverplichtingen uit te komen. Het ontbreken van deze verplichtingen kan wel 20 tot 30 % verschillen met de verplichtingen voor de gemiddelde Nederlandse werknemer. Andere problemen zijn dat overwerktoeslagen niet worden uitbetaald of dat sociale premies op het loon worden ingehouden maar vervolgens niet worden afgedragen. Ook wordt de wet op het minimumloon nogal eens onjuist toegepast: de inspectie SZW stelde in 2013 bij 582 werknemers vast dat zij niet betaald werden conform de Wet minimumloon en minimumvakantietoeslag. Dat zijn er 214 meer dan in 2012. Verder vinden er ongewenste “verrekeningen” plaats met bijvoorbeeld huisvestingskosten waardoor de werknemer heel weinig salaris over houdt.
Verstorende factor bij aanpak problemen
Het aanpakken van de schijnconstructies, het ontduiken van de cao-voorwaarden of van de Wet minimumloon wordt bemoeilijkt doordat met name bij grote (bouw)projecten gewerkt wordt met onderaannemers en andere tussenpersonen. Soms zijn dat er zo veel dat er wordt gesproken over een keten van onderaannemers of tussenpersonen. In deze piramide zit het probleem vaak aan de onderkant ervan, juist daar ervaren werkgevers druk om personeel tegen te lage lonen te laten werken. Het komt voor dat zo’n tussenpersoon ineens is verdwenen als het loon betaald moet worden. De werknemer is de dupe want volgens de huidige wetgeving heeft hij geen verhaalmogelijkheden meer.
Nieuw beleid
Minister Asscher zet verschillende middelen in om schijnconstructies aan te pakken. De minister doet dit door nieuwe wetgeving zoals de WAS, aanpassing van de Wet op het minimumloon, internationale samenwerking en door actiever te handhaven o.a. door een belangrijke rol toe te kennen aan de Inspectie SZW.
De WAS
Iedereen die in Nederland werkt op grond van een arbeidsovereenkomst heeft recht op ten minste het wettelijk minimumloon. De WAS is een eerste pakket maatregelen om de handhaafbaarheid van de Wet minimumloon te verbeteren en de werknemer en de Inspectie SZW in staat te stellen om te controleren of de werkgever het wettelijk minimumloon heeft betaald. In het wetsvoorstel dat eind december naar de Tweede Kamer is gegaan wordt de ketenaansprakelijkheid uitgebreid. Dit betekent dat naast de werkgever ook de opdrachtgever aansprakelijk kan worden gesteld voor het betalen van het cao-loon. Daarnaast vinden we in het wetsvoorstel dat werkgevers niet langer een deel van het minimum loon mogen verrekenen met bijvoorbeeld huisvestingskosten, ook mogen ze niet langer een deel van het minimumloon als onkostenvergoeding uitbetalen. Volledig contante betaling van het loon wordt verboden. Om de transparantie te verhogen moet minstens het minimumloon giraal worden uitbetaald. De loonstrook moet aan bepaalde eisen voldoen en als de toezichthouder daarom vraagt, moet die loonstrook worden getoond. In de WAS wordt tevens geregeld dat bepaalde inspectiegegevens op het terrein van arbeidswetten openbaar kunnen worden gemaakt bijvoorbeeld als een bedrijf een boete is opgelegd. Dit zou preventief kunnen werken. De inspectie SZW krijgt de bevoegdheid om signalen van overtreding van cao-voorwaarden door te geven aan cao-partijen of hun handhavingsinstanties.
Internationale samenwerking
De internationale samenwerking houdt in dat met Polen, Roemenië, Bulgarije en Kroatië bilaterale afspraken zijn gemaakt om fraude te bestrijden. Sommige aspecten van grensoverschrijdend misbruik moeten worden aangepakt door EU-beleid. Asscher zegt hierover het volgende (brief 20 november aan de voorzitter van de Tweede Kamer) “Het dient een topprioriteit voor de EU te zijn om een “race to the bottom”op arbeidsvoorwaarden en op sociale bescherming te stoppen.” Enkele voorbeelden van zaken die Europees moeten worden aangepakt zijn: De detacheringsrichtlijn moet opnieuw worden bekeken, postbusondernemingen moeten worden aangepakt en er moeten meer overeenkomstige arbeidsvoorwaarden komen voor gedetacheerd personeel en reguliere werknemers.
De SZW
De SZW krijgt meer mogelijkheden om te handhaven. Er is al een jaar een speciaal inspectieteam aan het werk. In november 2014 waren er 74 onderzoeken naar schijnconstructies en 18 verzoeken om ondersteuning bij handhaving van de cao in behandeling. De Inspectie SZW heeft een groot aantal verschijningsvormen van schijnconstructies in beeld en is alert op nieuwe verschijningsvormen van schijnconstructies.
Jurisprudentie
Intussen komen er steeds meer rechtelijke uitspraken over Oost-Europese constructies.
Zo deed de rechtbank in den Bosch op 18 januari 2015 een uitspraak over Van den Bosch Transporten uit Erp. Het bedrijf werkte met Hongaarse chauffeurs en Hongaarse arbeidsvoorwaarden.
Samen met de tien Hongaarse chauffeurs sleepte FNV Transport en Logistiek het bedrijf voor de rechter vanwege onderbetaling en niet-naleving van de CAO. De rechter oordeelde dat de Europese Detacheringsrichtlijn gelezen moet worden als ”werken in en vanuit een lidstaat”. Dit betekent dat Van den Bosch de Nederlandse cao ook moet toepassen bij de inzet van Oost-Europese chauffeurs op internationale ritten. Van den Bosch gaat in hoger beroep.
Een zaak die al in hoger beroep is afgehandeld gaat over Mooy Oost Europa Services BV. Het bedrijf zette Poolse chauffeurs in via een Pools uitzendbureau en onder Poolse arbeidsvoorwaarden.
Het gerechtshof concludeerde dat zowel aard en opzet van de inleenconstructie als het centrum van de activiteiten erop wijzen dat er een zodanig nauwe band met Nederland bestaat dat voor de arbeidsovereenkomsten tussen Mooy’s Poolse uitzendbureau en haar werknemers de dwingende bepalingen van het Nederlandse (arbeids)recht van toepassing zijn.
Conclusie
Zowel op beleidsniveau als op het gebied van de jurisprudentie zie je een ontwikkeling die de oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt bestrijdt. De WAS moet nog worden behandeld in de Tweede en de Eerste Kamer. Hetzelfde geldt voor de wijzigingen in de Wet op het minimumloon. De internationale ontwikkelingen moeten we afwachten. De inspectie SZW is op de goede weg. MillerReyBrighton houdt voor u de ontwikkelingen op deze gebieden in de gaten.